Μυστική είναι η διαθήκη για την κατάρτιση της οποίας ο διαθέτη εγχειρίζει στο συμβολαιογράφο, ενώ είναι παρόντες τρεις μάρτυρες ή δεύτερος συμβολαιογράφος και ένας μάρτυρας, έγγραφο δηλώνοντας προφορικά ότι αυτό περιέχει την τελευταία του βούληση, δηλαδή η μυστική διαθήκη αποτελεί συνδυασμό τόσο της ιδιόγραφης όσο και της δημόσιας διαθήκης. Η κατάρτιση της διαθήκης αυτής ολοκληρώνεται στα εξής 5 στάδια:
α) την σύνταξη του εγγράφου που εγχειρίζεται στο συμβολαιογράφο και εμπεριέχει την τελευταία βούληση του διαθέτη, το οποίο έγγραφο μπορεί να συνταχθεί με οποιονδήποτε τρόπο, αλλά πρέπει να φέρει την υπογραφή του διαθέτη (άρθρα 1738 και 1740 ΑΚ),
β) την εγχείριση του εγγράφου στο συμβολαιογράφο, με την παρουσία των συμπραττομένων προσώπων, ήτοι τριών μαρτύρων ή δεύτερου συμβολαιογράφου και ενός μάρτυρα, κατά την οποία ο διαθέτης πρέπει να δηλώσει ότι το έγγραφο περιέχει την τελευταία του βούληση (άρθρο 1738 ΑΚ),
γ) την σφράγιση του εγγράφου, η οποία μπορεί να γίνει και πριν την εγχείριση (άρθρο 1741 ΑΚ),
δ) την σημείωση στο έγγραφο από το συμβολαιογράφο του ονόματος και του επωνύμου του διαθέτη, καθώς και της χρονολογίας της εγχείρισης, την οποία πρέπει επί ποινή ακυρότητας να υπογράψουν ο διαθέτης και τα συμπραττόμενα πρόσωπα, δηλαδή οι συμβολαιογράφοι και οι μάρτυρες (άρθρο 1742 ΑΚ), και
ε) σύνταξη συμβολαιογραφικής πράξης για την μυστική διαθήκη (άρθρο 1743 ΑΚ), η οποία πρέπει να περιέχει επί ποινή ακυρότητας:
1) τη χρονολογία και τον τόπο σύνταξής της, τον προσδιορισμό του διαθέτη και το όνομα και επώνυμο των συμπραττομένων προσώπων,
2) την βεβαίωση για την εγχείριση του εγγράφου από το διαθέτη στον συμβολαιογράφο με την παρουσία των λοιπών συμπραττομένων προσώπων και την προφορική δήλωση του διαθέτη ότι αυτό περιέχει την τελευταία του βούληση,
3) την βεβαίωση ότι το έγγραφο σφραγίστηκε ενώπιον του διαθέτη και των συμπραττομένων προσώπων ή εγχειρίστηκε σφραγισμένο,
4) την βεβαίωση ότι στο έγγραφο συντάχθηκε η υπό στοιχείο δ’ σημείωση και υπογράφηκε,
5) την βεβαίωση ότι όλα τα συμπραττόμενα πρόσωπα ήταν παρόντα σε όλη τη διάρκεια της πράξεως,
6) την βεβαίωση μετά την ανάγνωση της πράξεως ότι η ανάγνωση έλαβε χώρα και
7) την υπογραφή της πράξεως από το διαθέτη και τα συμπραττόμενα πρόσωπα.
Προβλέπεται επίσης, όχι όμως με ποινή ακυρότητας, η σημείωση του αριθμού της πράξεως από το συμβολαιογράφο επί του εγχειριζομένου εγγράφου και προσάρτηση του εγγράφου στην πράξη.
Εάν δεν τηρηθούν οι διατυπώσεις που ορίζει ο νόμος, η μυστική διαθήκη είναι άκυρη, το ίδιο δε ισχύει και για τους άλλους δύο τύπους διαθηκών. Η ακυρότητα αυτή είναι απόρροια της αυστηρής τυπικότητας που χαρακτηρίζει την σύνταξη διαθήκης, αλλά ο ως άνω κανόνας επιδέχεται εξαιρέσεις, κατά πρώτο λόγο δε αυτές για τις οποίες υπάρχει ρητή νομοθετική επιφύλαξη, ήτοι για διατυπώσεις που ο νομοθέτης ο ίδιος αξιολογεί ως ήσσονος σημασίας και ορίζει ότι η μη τήρησή τους δεν επιφέρει ακυρότητα, θεσπιζόμενες στα άρθρα 1727§2, 1728§2, 1729§4, 1731, 1732§1εδ.γ’ περ.β’, 1732§2, 1737§§3 και 4 και 1743§3 ΑΚ. Περαιτέρω, υπάρχουν και εξαιρέσεις κατόπιν ερμηνείας των διατάξεων περί τύπου, οι οποίες εξαιρέσεις δικαιολογούνται από την αναγκαιότητα διαφύλαξης της βούλησης του διαθέτη, όταν η ελαττωματικότητα δεν είναι τόσο σοβαρή, ώστε να διακυβεύεται η ίδια η αρχή της τυπικότητας, αφού σκοπός της αρχής αυτής είναι να διαφυλάξει την αυθεντικότητα της δήλωσης βούλησης του διαθέτη και δεν πρέπει να καταλήγει να αποτελεί εμπόδιο στο ατομικό δικαίωμα του προσώπου να διαθέτει αιτία θανάτου την περιουσία.
Ειδικότερα, όμως, στην περίπτωση της μυστικής διαθήκης, δεν χωρεί ερμηνεία των σχετικών διατάξεων τέτοια, ώστε να γίνει δεκτό ότι ακυρότητα που προκαλεί η παράλειψη, ολική ή μερική, ενός εκ των σταδίων κατάρτισής της θεραπεύεται από την πλήρωση των προϋποθέσεων μεταγενέστερου σταδίου. Πιο συγκεκριμένα, οι διατυπώσεις που ορίζουν ότι πρέπει να σημειωθεί στο εγχειριζόμενο έγγραφο από το συμβολαιογράφο το όνομα και του επώνυμο του διαθέτη, καθώς και η χρονολογία της εγχείρισης, σημείωση την οποία πρέπει να υπογράψουν ο διαθέτης και τα συμπραττόμενα πρόσωπα, πρέπει να έχουν τηρηθεί σωρευτικά με αυτές περί συντάξεως της συμβολαιογραφικής πράξης για την εγχείριση του εγγράφου. Και τούτο διότι ο επιδιωκόμενος από το νομοθέτη σκοπός του τύπου αυτού είναι η εξασφάλιση της γνησιότητας αυτού καθαυτού του περιεχομένου του εγχειριζομένου εγγράφου της διαθήκης, ενώ ο σκοπός του τύπου είναι η βεβαίωση με δημόσιο (συμβολαιογραφικό) έγγραφο ότι τηρήθηκαν οι διατυπώσεις κατά την εγχείριση. Άλλωστε, μία εκ των διατυπώσεων αυτών είναι και η ως άνω σημείωση, η τήρηση της οποίας πρέπει να βεβαιωθεί στην συμβολαιογραφική πράξη, με αποτέλεσμα η μη τήρηση της διατύπωσης για την σημείωση να συνεπάγεται αναπόφευκτα και την μη ορθή τήρηση της διατύπωσης για την σύνταξη πράξης, αφού η πράξη αυτή δεν θα έχει το απαραίτητο από το νόμο περιεχόμενο, ήτοι δεν θα περιέχει την βεβαίωση ότι συντάχθηκε και υπογράφηκε η εν λόγω σημείωση. Η παράλειψη αυτή και μόνη της ενδεχομένως θα αρκούσε για να επιφέρει ακυρότητα της μυστικής διαθήκης, συμπέρασμα το οποίο συνάγεται εξ αντιδιαστολής (argumentum a contrario) από την διάταξη της §3 του άρθρου 1743 ΑΚ, η οποία θέτει ως επιπλέον διατύπωση για την σύνταξη της μυστικής διαθήκης ότι ο συμβολαιογράφος πρέπει να σημειώσει στο έγγραφο που του εγχειρίστηκε ή το περικάλυμμά του και τον αριθμό της συνταχθείσας από τον ίδιο πράξης, αλλά ορίζει ρητά ότι η μη αναγραφή του αριθμού αυτού στο παραδοθέν έγγραφο δεν επιφέρει ακυρότητα της διαθήκης, δηλαδή οριοθετεί το βαθμό στο οποίο η μη τήρηση των σχετικών με την σύνταξη συμβολαιογραφικής πράξης για την εγχείριση της μυστικής διαθήκης δεν επιφέρει ακυρότητα αυτής.
Έτσι η μυστική διαθήκη του διαθέτη που, όμως γράφηκε από τρίτον, καθ’ υπαγόρευση του διαθέτη, και υπογράφηκε από αυτόν με το αριστερό του χέρι λόγω αδυναμίας του δεξιού, στην συνέχεια δε τοποθετήθηκε εντός φακέλου ο οποίος σφραγίστηκε και σε μεταγενέστερο χρόνο παραδόθηκε σφραγισμένος σε συμβολαιογράφο ενώπιον τριών μαρτύρων ο δε φάκελος έφερε την υπογραφή του διαθέτη, η δε συμβολαιογράφος έθεσε την σημείωση «., υπέγραψε την σημείωση» και έθεσε την σφραγίδα της. Κατά τον αυτό χρόνο η εν λόγω συμβολαιογράφος συνέταξε την υπ’ αριθμόν…, πράξη κατάθεσης μυστικής διαθήκης, η οποία περιείχε την ημεροχρονολογία καταθέσεώς της και τα στοιχεία του διαθέτη, του συμβολαιογράφου και των μαρτύρων και στην οποία βεβαιώθηκε α) ότι ο φάκελος παραδόθηκε από τον διαθέτη ενώπιον των μαρτύρων, β) ότι ο διαθέτης δήλωσε ότι περιέχει την διαθήκη του, γ) ότι στον φάκελο υπήρχε η υπογραφή του διαθέτη, δ) ότι η συμβολαιογράφος υπέγραψε και σφράγισε τον φάκελο και τον προσάρτησε στην πράξη, ε) ότι η συμβολαιογράφος και οι μάρτυρες και κανένας άλλος ήταν παρόντες καθ’ όλη τη διάρκεια της πράξεως και στ) ότι η πράξη διαβάστηκε στο διαθέτη, παρουσία των μαρτύρων, τέλος δε η πράξη υπογράφηκε από το διαθέτη, τους μάρτυρες και την συμβολαιογράφο. Από τα ανωτέρω είναι προφανές ότι δεν τηρήθηκαν όλες οι διατυπώσεις που ορίζει το άρθρο 1742 ΑΚ, δηλαδή η ως άνω συμβολαιογράφος δεν σημείωσε, ως όφειλε, επί του σφραγισμένου φακέλου που παραδόθηκε σε αυτήν το όνομα και το επώνυμο του διαθέτη, ούτε η σημείωση υπογράφηκε από το διαθέτη και τους μάρτυρες, ενώ και η υπ’ αριθμόν …, πράξη δεν βεβαίωνε ότι τηρήθηκαν οι διατυπώσεις αυτές, αλλά ανέφερε μόνο ότι η συμβολαιογράφος υπέγραψε και σφράγισε τον φάκελο. Οι ελλείψεις, αυτές όμως δεν θεραπεύονται από την σύνταξη της προαναφερθείσας πράξης κατάθεσης μυστικής διαθήκης, η οποία εμπεριέχει τις υπογραφές του διαθέτη και των μαρτύρων. Συνακόλουθα, η διαθήκη είναι άκυρη και, δεδομένου ότι ο θανών, δεν κατέλειπε άλλη διαθήκη, εκτός από αυτήν, επέρχεται η εκ του νόμου κληρονομική διαδοχή δηλαδή ο θανών κληρονομείται από τους εγγυτέρους συγγενείς του σαν να μην υπήρχε ποτέ διαθήκη.
